O SILÊNCIO POSITIVO DA ADMINISTRAÇÃO NO LICENCIAMENTO

 

A denominada lei da liberdade econômica editada para compatibilizar o poder de polícia administrativo com a livre iniciativa e o livre exercício de atividade econômica, trouxe o denominado silêncio positivo da administração pública como regra geral.

 

O silêncio positivo visa proteger o setor produtivo e econômico da omissão persistente do poder público na análise e apreciação de requerimentos necessários ao regular desenvolvimento de atividades econômicas, e consiste na aprovação tácita do requerimento de licenciamento de atividade após decorrido o prazo legal estabelecido para sua apreciação.

 

Ou seja, decorrido o prazo para análise do requerimento de licenciamento de atividade econômica, que não poderá ser superior a 60 dias, haverá aprovação tácita do requerimento, competindo ao interessado requerer a expedição do documento comprobatório da liberação tácita, conforme decreto que regulamenta a lei.

 

Essa aprovação tácita, contudo, não exonera o interessado do cumprimento das normas aplicáveis para a atividade pretendida, como por exemplo, horários de funcionamento da atividade, regras sanitárias, zoneamento urbanístico, e coeficientes construtivos da região. Desrespeitadas as normas que regulam a atividade, podem ser impostas sanções como multas, determinação de adequação ou interdição da atividade, mesmo que exista a aprovação tácita.

 

Mas, em que pese o avanço da lei em combater a omissão administrativa, o silêncio positivo foi regulado apenas para a esfera federal, somente sendo aplicável para Estados e Municípios se editadas leis próprias aderindo a regra, ou se atuarem por delegação.

 

Alguns municípios e estados já possuem leis ora prevendo o silêncio positivo ora o silêncio negativo. O Município de São Paulo, por exemplo, estabelece o silêncio positivo no caso de licença urbanística de construção em seu código de obras. Já o Estado de São Paulo, como regra geral, estabelece em sua lei de processo administrativo, que o decurso do prazo sem apreciação do requerimento importa em rejeição do pedido.

 

Assim, em licenciamento especialmente de âmbito local, é necessário verificar a legislação local aplicável, de modo a verificar a existência ou não de regra prevendo o silêncio positivo e os procedimentos administrativos para efetivá-lo.

 

Deve-se observar também, que existem atividades que se sujeitam a norma federal, como consequência ainda que inexista lei local regulando o silêncio positivo ou estabelecendo o silêncio negativo como regra geral, é possível ainda assim, que o silêncio positivo se aplique à atividade cujo licenciamento se pretenda.

 

Por exemplo, a atividade de telecomunicações é de competência legislativa e administrativa privativa da União, sendo ainda de competência da União o estabelecimento de normas gerais urbanísticas. A União no exercício de suas competências editou a lei 13.116/15 dispondo sobre normas gerais para implantação e compartilhamento de infraestrutura de telecomunicações, na qual estabeleceu o prazo máximo de 60 dias para análise e expedição de licenças urbanísticas, estando o silêncio positivo previsto no decreto que regulamenta a lei.

 

Assim, ainda que o município não tenha regulado o silêncio positivo ou estabelecido o silêncio negativo, será aplicado o silêncio positivo decorrido o prazo de 60 dias sem apreciação do requerimento no que se refere aos licenciamentos urbanísticos para implantação da infraestrutura de suporte de telecomunicações, de acordo com o que prevê as normas nacionais sobre a matéria.

 

Importante ressaltar também, que o silêncio positivo pode ser invocado inexistindo norma local combatendo a omissão estatal, por aplicação subsidiária da lei federal, de modo a suprir a lacuna legal, utilizando como fundamento várias garantias constitucionais como a liberdade econômica, a garantia da duração razoável do processo administrativo, o direito de propriedade, entre outras garantias incidentes no caso concreto.

 

Por fim, no que se refere especificamente à licença ambiental, tendo em vista o bem jurídico tutelado, a Lei Complementar 140/11 expressamente veda a aprovação tácita de empreendimentos, estabelecendo que decorrido o prazo legal instaura-se a competência supletiva do ente federativo maior, o que afasta, pela regra especialidade, a aplicação da disposição da lei 13874/19. Assim, na seara ambiental aplica-se o silencio translativo, deslocando a competência decisória para outro órgão.

 

De tudo o sucintamente exposto, o silêncio positivo é um instrumento importante para combater a omissão pública que impede o desenvolvimento de atividades econômicas, porém sua aplicação no caso concreto é complexa e depende da análise combinada de diversas leis federais, nacionais e locais de acordo com o que se pretende seja licenciado.

 

Por: Gisele de Mello Covizzi, advogada do escritório Bertoldo Advogados Associados. Especialista em direito publico, direito constitucional, direito processual civil e direito imobiliário.